עתירת מכרז: מה עושים כשהפסדתם במכרז ואתם סבורים שנפלה טעות

חברה שהשקיעה שבועות בהכנת הצעה למכרז ציבורי, ומקבלת הודעה יבשה שהזכייה ניתנה למתחרה, עומדת בפני החלטה עסקית דחופה: להשלים עם התוצאה או לתקוף אותה. ההחלטה הזו אינה יכולה להמתין. הדין הישראלי מעניק למציע שנפגע כלי תקיפה ממשי בדמות עתירה מינהלית, אך קוצב לה מועדים קצרים ומתנה את הצלחתה בכללים שרבים מגלים מאוחר מדי. מאמר זה מסביר את המסגרת, ואת ההחלטות שצריך לקבל בימים הראשונים.

לאיזה בית משפט פונים, ועל מה

עניני מכרזים נדונים בבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000, מקנה לו סמכות בעניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, בעניני מכרזים של רשות מקומית שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן במכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין.

חשוב להבין את היקף הביקורת. בית המשפט אינו בוחן מחדש איזו הצעה טובה יותר, ואינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. הוא בודק אם ההחלטה חרגה ממתחם הסבירות, אם נפל בה פגם משפטי, ובעיקר אם נפגע עקרון השוויון בין המציעים. טענה שמנוסחת כ"ההצעה שלנו הייתה טובה יותר" כמעט תמיד תיכשל. טענה שמנוסחת כ"תנאי המכרז לא הופעלו באופן שווה" היא הטענה שמנצחת.

המלכודת הראשונה: השעון רץ מהיום הראשון

תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000, קובעת כי כאשר לא נקבע מועד אחר בדין, תוגש העתירה "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים" - מיום שההחלטה פורסמה כדין, מיום שהעותר קיבל עליה הודעה, או מיום שנודע לו עליה, לפי המוקדם.

הטעות הנפוצה היא לקרוא את התקנה כמכסה של 45 ימים. היא אינה כזו. תקנה 4 קובעת במפורש שבית המשפט רשאי לדחות עתירה בשל שיהוי "אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3". בדיני מכרזים, שבהם כל יום מקדם את התקשרות הרשות עם הזוכה, נדרשת זריזות מוגברת. עתירה שהוגשה ביום השלושים, לאחר שנחתם כבר החוזה עם הזוכה, עלולה להידחות בשל שיהוי גם אם היא צודקת לגופה.

המסקנה המעשית: ברגע שהתקבלה הודעת ההפסד, יש לפעול בשני מסלולים במקביל: לפנות לרשות בכתב בבקשת הבהרה ועיון במסמכי המכרז, ובד בבד להיערך להגשת עתירה. תקנה 5(ב)(6) אף מחייבת לצרף לעתירה את ההתכתבות עם הרשות, או לנמק מדוע לא נעשתה פנייה מוקדמת.

מה נחשב פגם שמצדיק התערבות

לב הדיון בעתירות מכרז הוא ההבחנה בין פגם מהותי, המחייב פסילת הצעה, לבין פגם טכני שניתן להכשיר. הקו המנחה הוא השוויון: פגם שהעניק למציע יתרון על פני מתחריו, או שאפשר לו לשפר את מצבו לאחר מועד ההגשה, יטופל בחומרה.

בעע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו (19.8.2002) נקבע כי אי-עמידה בתנאי סף היא פגם מהותי, וכי מתן אפשרות להשלים בדיעבד מסמכים המוכיחים איתנות פיננסית פוגע בשוויון בין המציעים.

הדוגמה החדה ביותר היא דיני הערבות הבנקאית. בעע"ם 7230/19 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ (26.5.2020) קבע בית המשפט העליון, ברוב דעות, כי הגשת העתק סרוק של ערבות בנקאית במקום המקור, בהיעדר היתר מפורש במסמכי המכרז, היא פגם מהותי המחייב פסילה. בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"מ 3760/20, 9.8.2020), וההלכה יציבה. מנגד, בעע"ם 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' בוכניק (11.2.2018) נקבע כי אי-התאמה בין האופן שבו נרשם שמו של מציע בהצעה לבין רישומו בערבות אינה בהכרח פגם מהותי, כאשר תנאי המכרז אפשרו זאת.

המסר לחברה שמגישה הצעה הוא שהפרק המסוכן במכרז אינו התמחור אלא המסמכים הנלווים. ערבות, אישורי מורשי חתימה ותצהירים - כל אחד מהם עלול להוציא מהמשחק הצעה שהייתה זוכה.

עתירה אינה עוצרת את המכרז

תקנה 42 לתקנות קובעת כי הגשת עתירה, כשלעצמה, אינה מעכבת את ביצוע ההחלטה. הרשות רשאית להמשיך ולהתקשר עם הזוכה בזמן שהעתירה מתבררת. מי שרוצה לעצור את ההתקדמות חייב לבקש זאת בנפרד.

הכלים לכך הם צו ביניים לפי תקנה 9 וצו ארעי לפי תקנה 9א, הניתן כשהשהיית ההחלטה עלולה לגרום לנזק חמור או לנזק שאין לו תקנה. שני הצווים כרוכים בסיכון עסקי ממשי: בית המשפט רשאי להתנות אותם בערובה לפיצוי הנזק שייגרם למשיב מהוצאת הצו. יש להביא זאת בחשבון בהחלטה אם לעתור.

כדאי לדעת גם שהמסלול המינהלי מהיר ומצומצם. לפי תקנה 15 הראיות מובאות בתצהירים, וחקירת מצהיר מותרת רק ברשות בית המשפט. לפי תקנה 7 ניתן למחוק או לדחות עתירה על הסף כבר בשלב העיון הראשוני, אם על פניה אינה מגלה עילה להתערבות, ותקנה 41(ב) מאפשרת במקרה כזה להטיל על העותר הוצאות לטובת אוצר המדינה.

כשהמכרז כבר בוצע: המסלול הכספי

לעיתים העתירה מוגשת מאוחר מדי, או שביטול ההתקשרות יגרום נזק ציבורי גדול מהתועלת. במצבים כאלה נותרת שאלת הפיצוי.

בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ (17.2.2002) נדון מכרז שבו נוהל משא ומתן מתקדם עם מציע, ולבסוף נמסרה העבודה לגורם שכלל לא השתתף במכרז. בית המשפט העליון קבע כי הפרת חובת תום הלב במשא ומתן עשויה להקים, במקרים המתאימים, לא רק פיצויי הסתמכות אלא גם פיצויי קיום. זהו חריג ולא כלל, אך הוא ממחיש שההשקעה בהכנת הצעה אינה חסרת הגנה משפטית.

סיכום והמלצות מעשיות

• תעדו הכל מהיום הראשון. מועד קבלת ההודעה הוא נקודת הפתיחה של השעון, ויש להוכיח אותו.

• פנו לרשות בכתב מיד, ובמקביל היערכו לעתירה. אל תמתינו לתשובה.

• אל תסתמכו על 45 הימים. שיהוי נבחן לפי הנסיבות, ובמכרזים הרף מחמיר.

• בדקו את הערבות ואת המסמכים הנלווים בקפידה יתרה. שם נפסלות הצעות טובות.

• מסגרו את הטענה סביב שוויון וחוקיות, לא סביב איכות ההצעה.

• שקלו את עלות צו הביניים. הערובה עלולה להיות משמעותית.

מכרז ציבורי הוא הליך משפטי לכל דבר, לא רק תהליך מסחרי. חברה שמתייחסת אליו כך מראש, בשלב ההגשה ולא רק בשלב ההפסד, משפרת גם את סיכויי הזכייה וגם את סיכויי התקיפה.

מאמר מאת עו"ד אדי ארבילי

אין באמור משום יעוץ משפטי וכל מקרה צריך להיבחן לגופו