דין התחרות – הודעת מיזוג והסכמת הממונה על התחרות

זהו הרובד שבו אי־עמידה בדרישות אינה מסתיימת בתיקון בדיעבד. מיזוג שבוצע בלי הודעה או בלי הסכמה חושף את הצדדים לעיצומים כספיים בסדרי גודל של עשרות ומאות מיליוני שקלים, ואף לאחריות פלילית – ובמקרים חריגים גם לצו הפרדה של חברות שכבר מוזגו.

שינוי שם החוק – תיקון 21, משנת 2019

חוק ההגבלים העסקיים, התשמ״ח–1988, שינה את שמו לחוק התחרות הכלכלית, התשמ״ח–1988, מכוח חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 21), התשע״ט–2019 (ס״ח 2781, עמ' 246, מיום 10.1.2019). במקביל שונו בכל דבר חקיקה: ״הממונה על הגבלים עסקיים״ ל״הממונה על התחרות״; ״רשות ההגבלים העסקיים״ ל״רשות התחרות״; ו״בית הדין להגבלים עסקיים״ ל״בית הדין לתחרות״. כל מסמך שמשתמש במונחים הישנים מסמן את עצמו כמיושן.

מהו ״מיזוג חברות״ לצורך החוק

״מיזוג חברות״ – לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה. (סעיף 1 לחוק התחרות הכלכלית)

שלוש נקודות שנגזרות מהנוסח. ראשית, ההגדרה פותחת ב״לרבות״ – היא אינה רשימה סגורה, ומכאן הפרשנות המרחיבה של הרשות (למשל: הענקת זכות למנות מנכ״ל, בצירוף מימוש אופציה, נחשבה מיזוג טעון דיווח). שנית, המבחן הוא ״יותר מרבע״ – ובארבעה ענפים חלופיים, לא מצטברים. שלישית, הרכישה יכולה להיות בעקיפין או באמצעות זכויות חוזיות – ולכן עסקאות שאינן נראות כרכישת מניות עשויות בהחלט להיות ״מיזוג״.

מתי קמה חובת הדיווח

המבנה תלת־שלבי, ומספרי הסעיפים חשובים: סעיף 17 קובע את תחולת פרק המיזוגים; סעיף 19 הוא האיסור האופרטיבי – ״לא יתמזגו חברות אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונתקבלה למיזוג הסכמת הממונה, ואם הייתה הסכמתו מותנית – לפי התנאים שקבע״; וסעיף 20(א) מטיל את חובת הדיווח עצמה, בהודעה שפרטיה נקבעו בתקנות, ובכפוף לאגרה (סעיף 20(ד)).

פרק המיזוגים חל אם מתקיימת אחת משלוש החלופות שבסעיף 17(א):

1. כתוצאה מהמיזוג יהפכו החברות המתמזגות לבעל מונופולין כמשמעותו בסעיף 26(א)(1) – כלומר חלק בשוק העולה על מחצית;

2. מחזור המכירות של החברות המתמזגות יחד, בשנת המאזן שקדמה למיזוג, עולה על הסכום הקבוע בחוק;

3. אחת החברות המתמזגות היא בעל מונופולין כמשמעותו בסעיף 26(א)(1).

שתי מלכודות בסעיף 17

(א) הגדרת ״מונופולין״ הורחבה בתיקון 21 וכוללת כיום גם ״אדם המחזיק כוח שוק משמעותי״ לפי סעיף 26(א)(2). אולם טריגר המיזוג מוגבל בלשונו לסעיף 26(א)(1) בלבד – מבחן המחצית. זו נקודה שקל לטעות בה.

(ב) קיים סף מחזור פרטני נוסף, שאינו בגוף סעיף 17(א) אלא נובע מתקנות שהותקנו מכוח סעיף 17(ג) – תקנות התחרות הכלכלית (מרשם, פרסום ודיווח על עסקאות), התשס״ד–2004, שתוקנו בשנת 2022 והעלו את הסף מ־10 ל־20 מיליון ש״ח (מוצמד). המשמעות: לא כל עסקה שעוברת את הסף המשותף חייבת בדיווח – נדרש שגם כל אחת משתי החברות תעבור את הסף הפרטני.

הסף הכספי מתעדכן אוטומטית בכל 1 בינואר – ולכן אין להסתמך על מספר בטקסט

סעיף 17(ב) קובע שהסכום יעודכן ב־1 בינואר של כל שנה לפי שיעור שינוי המדד, יעוגל לסכום הקרוב שהוא מכפלה של 10,000 ש״ח, ושהממונה יפרסם הודעה על הסכום המעודכן באתר האינטרנט וברשומות. הסף הבסיסי שנקבע בחוק בתיקון 21 עמד על 360 מיליון ש״ח; לשנת 2024 עמד הסף המעודכן, על פי הודעת הממונה שפורסמה בילקוט הפרסומים 12002 מיום 10.1.2024, על 400,300,000 ש״ח. מאז חלו עדכונים שנתיים נוספים. בכל עסקה קונקרטית יש לבדוק את הסף המעודכן במועד העסקה מול הודעת הממונה העדכנית באתר רשות התחרות – וכך גם לגבי הסף הפרטני ותקרות העיצום.

לוח הזמנים של הממונה

תרשים – מסגרת הזמנים להחלטת הממונה. התקופה המקסימלית תחת שיקול דעתו היא 120 ימים.

סעיף 20(ב) קובע תקופה בסיסית של 30 ימים, ואי־מתן הודעה בתוכה דינו כהודעה על הסכמה. סעיף 20(ב1) מתיר לממונה שתי הארכות של 30 ימים כל אחת, ולאחריהן 60 ימים נוספים לאחר התייעצות עם הוועדה לפטורים ולמיזוגים – כלומר עד 120 ימים בסך הכול. מעבר לכך, הארכה אפשרית רק לפי סעיף 38, בידי בית הדין לתחרות.

עילות ההתנגדות

הממונה יתנגד למיזוג חברות או יתנה אותו בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור באחת מאלה: (1) רמת המחירים של נכס או של שירות; (2) איכות נמוכה של נכס או של שירות; (3) הכמות המסופקת של הנכס או היקף השירות, או סדירות האספקה ותנאיה. (סעיף 21(א))

המבחן הוא הסתברותי – ״חשש סביר״ – ולא דרישה להוכחת פגיעה בפועל. על ההחלטה ניתן להגיש ערר לבית הדין לתחרות בתוך 30 ימים לפי סעיף 22 – החברות המתמזגות מיום קבלת ההחלטה, וצד שלישי שעלול להיפגע מיום הפרסום.

אכיפת gun-jumping הפכה אגרסיבית

בשנים האחרונות עברה רשות התחרות לאכיפה תקיפה של איסור השלמת מיזוג בטרם קבלת הסכמה. בקביעה בעניין שטראוס ומשק ויילר (אוקטובר 2024) הוטל עיצום כספי בסך 111,331,200 ש״ח – התקרה הסטטוטורית. בנוסף הוטלו עיצומים על אי־דיווח על מיזוג, ואף על העברת מידע בין מתחרים במסגרת בדיקת נאותות. המסקנה המעשית: התנהלות הצדדים בתקופה שבין החתימה לסגירה – ובכלל זה מה מותר לחלוק בבדיקת הנאותות ומה אסור – היא סוגיה משפטית בפני עצמה, ולא עניין תפעולי.

הממשק לחוק החברות. סעיף 322 לחוק החברות סוגר את המעגל: קיבלה חברה הודעה של הממונה על התחרות, תודיע לרשם החברות בתוך שלושה ימים אם יש בכך כדי לעכב את ביצוע המיזוג, למונעו, או להסיר עיכוב או מניעה. נתקבלה ברשם הודעה על מניעה או עיכוב – לא יתבצע המיזוג כל עוד לא הוסרו.